蔡律師研討室

一般成屋買賣，若賣方有誠實簽署現況說明書，買方可藉由現況說明書大概知道屋況如何，但是有很多房屋瑕疵恐怕連原屋主（賣方）都不清楚，最常見的就是房屋漏水、海砂屋、輻射屋..等等。 若買到有瑕疵的房子，想當然爾，買方可以依民法關於物之瑕疵擔保之規定，向賣方主張權益，且此物之瑕疵擔保責任乃無過失責任，亦即無論賣方對於瑕疵存在是否知情，都要負責到底。 但是，賣方要負的責任到底多大？是不是要依照買方所提出之條件全盤接受？這涉及到民法關於物之瑕疵擔保責任之規定。 通常買賣雙方就瑕疵責任談不攏後，買方就會提起訴訟，而因為覺得自己買到瑕疵屋，加上不動產市場行情往下，買方更不想留著這個瑕疵屋，所以在提起訴訟之前，買方很可能就先委請律師發律師函或存證信函，向賣方表達解除契約之意思表示（因為要證明有發出解除契約之意思，所以通常會用最容易證明的方法--律師函或存證信函）。如果有發出解約的意思表示，通常過不久就會再收到買方的起訴狀，及法院的開庭通知了。 案件進入訴訟以後，案件的爭點，就在房屋的瑕疵是否足以嚴重到可以解約，還是只能請求減少價金？（有經驗的律師會以先位+備位之方式二者都請求）。 而法院在判斷到底能否解除契約，或僅能減少價金，涉及到民法第359條所謂「解約是否顯失公平」之認定，實務上會衡量買受人因為房屋之瑕疵所生之損害及出賣人因解約所生之損害二者，來比較那個受損比較大，再來決定能不能解約。 如果不能解約，換句話說，買方只能請求減少價金者，會衍生出一個問題，就是「房屋的瑕疵，究竟會讓房價受有多少的減損？」，通常這會需要例如土木技師公會等專業機構進行屋損的鑑定，最後再由法官來決定一個買方受損的金額。 問題是在起訴時，就必須要先決定減少價金的數額，這涉及到要繳多少裁判費，及訴之聲明明確要求，所以只能在起訴前就屋損金額做一初步的評估，若鑑定出來損害大於初估之金額，之後在訴訟中再追加金額即可。

依刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第九十五條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第一百五十八條之四規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（96年台上字第4908號判決意旨參照）。 故，被告警局受詢问之錄音若有中斷，此乃涉及被告之自白有無違反刑事訴訟法第156條之規定，及被告警詢自白之錄音有違反同法100條之1、100條之2規定時，法院就要審酌、被告之陈述或自白是否此项證據有無證據能力，若法院未說明其認定之理由，其判決就有違背法令之處。

一、人人有機會可能被選為國民法官： 依國民參與刑事審判草案第三條規定，行國民參與審判之案件，由法官三人 及國民法官六人組成國民參與審判法 庭，共同進行審判，......。 中華民國國民，有依本法規定擔任國 民法官或備位國民法官，參與審判之權利及義務。被選為國民法官之民眾，會有日費及旅費可以領（審的越久，領的越多...的概念），但草案明訂公司要給公假，但可以不給薪水（所以受雇上班的人可能會有點吃虧，但畢竟是國民義務，必須忍受）。 （一）國民法官候選資格：年滿23歲+在法院管轄區域內設籍4個月以上。 （二）不能有的消極資格： 有不良前科者 ：例如，褫奪公權，尚未復權。 曾任公務人員而受免除職務處分， 或受撤職處分，其停止任用期間尚 未屆滿。 現任公務人員而受休職、停職處 分，其休職、停職期間尚未屆滿。 因案人身自由依法受拘束中。 因案經檢察官提起公訴或聲請以 簡易判決處刑，或經自訴人提起自 訴，尚未判決確定。 曾受有期徒刑以上刑之宣告確定。 於緩刑期內，或期滿後未逾二年。受觀察勒戒或戒治處分，尚未執 行，或執行完畢未滿五年。受監護或輔助宣告，尚未撤銷。有身體、精神障礙或其他心智缺 陷，致不能勝任其職務。  大官、政治人物、軍人、警察及有法律專業之人員 ： 例如， 總統、副總統。 各級政府機關首長、政務人員及民 意代表。 政黨黨務工作人員。 現役軍人、警察、消防員。法官或曾任法官。 檢察官或曾任檢察官。律師、公設辯護人或曾任律師、公 設辯護人。 現任或曾任教育部審定合格之大 學或獨立學院專任教授、副教授或 助理教授，講授主要法律科目。司法院、法務部及所屬各機關之公 務人員。司法官考試、律師考試及格之人 員。司法警察官、司法警察。未具有教育主管機關認定之高級 中等學校或其同等學校以上學歷 或同等學力之人員。 與案件有關連之人 ：例如，被害人。現為或曾為被告或被害人之配 偶、八親等內之血親、五親等內之 姻親或家長、家屬。與被告或被害人訂有婚約者。 現為或曾為被告或被害人之法定 代理人。 現為或曾為被告或被害人之同居 人或受僱人。現為或曾為被告之代理人、辯護人 或輔佐人或曾為附帶民事訴訟當 事人之代理人、輔佐人。現為...

一、修法前，法院實務見解要件嚴格，要成立指揮或參與犯罪組織之罪相當困難： 該條例第二條規定：「本條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，有 內部管理結構 ，以犯罪為宗旨，或以其成員從事犯罪活動， 具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性 之組織」。 實務見解認為：所謂「 內部管理結構 」者，是指一個組織之內，彼此之間有分工合作之關係，互有參與組織之認識，而具有歸屬性、指揮性或從屬性等關係者（即須有上下從屬關係），並在於顯示犯罪組織之內部層級管理之特性，以別於一般共犯或結夥犯間之平行關係。若數人雖共同以某種特定犯罪為目的，然其內部並無階級領導，無所謂下屬須服從主持人或首領之命令行事，違抗者應依內部規範懲處等情事，即難以組織犯罪防制條例相關規定論擬。以資區別犯罪組織與刑法上共犯、結夥犯之不同。而犯罪組織之「以犯罪為宗旨性」之認定，應配合其集團性或「內部管理結構」以為觀察。 而所謂之 集團性 ，依法條整體意旨觀之，應指 經由內部管理結構而形成之集團性 ，否則集合眾多人數之犯罪案件實屬常見，然而只有具內部管理結構者，才足認符合組織犯罪防制條例所言之集團性。 另所謂常習性，指該組織之存續，在時間上具有永久性，且並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成； 二、修法後，放寬大部分要件： （一）不限於集團性、常習性之組織，只需具有持續性及牟利性即可。特別新增詐欺行為，欲用來懲治詐騙集團。 （二）不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，新增「犯最重本刑逾5年有期徒刑之罪」，即可能觸犯本條例。 （三）增加處罰「佯稱其與犯罪組織或其成員」之行為；增列「招募他人加入犯罪組織」行為之處罰。 （四）現行對發起、主持、操縱、指揮犯罪組織或參與者之再犯加重處罰，並未排除刑法累犯加重規定之適用，有過度及重複評價之疑慮，爰予刪除。 （五）刑後強制工作不利於更生，故修正為刑前強制工作。

案件事實：向建商買室外車位後，有其他住戶卻主張對於建商有規劃室外停車位不知情，要求將停車位空間返還給社區 。 買到室外停車位的住戶真的會當冤大頭嗎？ 依建築法第 102 條之 1 規定，建築物依規定應附建停車空間。再依建築技術規則建築設計施工篇第 59 條規定：建築物有新建、改建、變更用途或增建部分，依都市計畫法令規定應設置停車空間。上開依法令規定設置之停車空間，稱之為「法定停車空間」。 法定停車位大部分可能是屬於全體住戶共有，而非有獨立之產權。建商賣給你的其實是車位的使用權而非所有權。依目前實務及學界見解，公寓大廈之共有部分如供特定區分所有權人使用須經約定，而成立約定專用之方式分別有： 1 、全體區分所有權人同意； 2 、公寓大廈規約； 3 、區分所有建物原始出賣人（通常為建商或起造人），於分批出售區分所有權時，以銷售契約約定特定區分所有權人對共有部分有專用權。故只要共有人就共有部分以上述方式達成專用之約定，共有部分即由有專用權之特定共有人使用。 共有部分如有約定專用，能拘束其他住戶嗎？能拘束後來才買房子搬進社區的住戶嗎？答案是：可以 實務見解認為：公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約 。 共有人依分管契約之約定使用、收益特定部分土地，即非無權占有；無共有部分專用權之共有人應受分管契約之拘束。 且就分管契約之約定方式，目前實務見解認為，得以事前 明示 、 默示 及 事後承認 之方式為之。 實務見解意思是： 1、共有人間分管契約之約定得藉由第三人（建商）以銷售契約方式達成合意。而若建商於銷售契約中明白訂明分管契約之權利義務，共有人於簽訂買賣契約時對分管契約之條款有所認知並決意簽約，則共有人對分管約定之合意應解為「明示」之意思表示。 2、若銷售契約未明白就分管契約之權利義務約定清楚，僅大致規劃分管狀態，而共有人於簽約時，對共有物將有分管約定之事實有所認知仍決意簽約，則此分管契約之合意應為「默示」意思表示。 3、縱認建商於銷售契約未明白約定共有物之分管，惟共有人若有事後同意相關共有人使用共有物之情形，仍應認有「事後追認」分管契約之合意。

一、共同販賣與幫助販賣 ： 主要涉及行為人之行為主觀上是否有共同販賣之犯意，還是只是基於幫助販賣之犯意；客觀上是否係為構成要件之行為。目前實務見解認為，只要從事的行為是構成要件的行為，例如幫忙交貨或幫忙收錢，不論是基於共同販賣之犯意或幫助販賣之犯意，都成立共同販毒罪。 二、幫助販賣與幫助施用 ： 實務見解如何區別二者？ 受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用。 若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。 *所以二者區別在於，如何認定是受誰委託？如可證明是受買方委託，那就成立幫助施用（輕罪）。如果被認為是受賣方委託，則會被認為是幫助販賣。但實務上難以認定的點通常是「幫（朋友）買方拿錢去跟賣方（朋友）進行交易，然後再拿毒品回去交給買方」這樣這個在中間幫買賣雙方進行交易的人該怎麼論罪？通常會有辦法介紹買賣雙方認識的，通常跟買賣雙方都認識，所以才有機會變成中間人介紹雙方認識進行交易。雖然刑事訴訟法有無罪推定原則（第154條）我國毒品重刑化思考，在認定時，通常法院會直接將中間幫買賣雙方進行交易的被告歸類是「幫忙賣方銷售毒品的人」因而認定被告成立幫助販賣，甚至是共同販賣。這時候法庭上的辯護就顯的十分重要。因為幫助施用僅係輕罪（施用毒品為輕罪，而幫助施用可再減刑），而若被認定為共同販賣，就需與實際販毒主謀負相同責任（若主謀販賣第一級毒品，其法定刑為死刑或無期徒刑），若被認定係幫助販賣也是重罪（但幫助犯可依刑法第31條減刑）。 三、牙保禁...

這是最近各法院舉辦國民法官參審法庭最喜歡拿來模擬的案例。 殺人未遂、重傷、普通傷害三罪，在客觀行為上都相同，均有實施攻擊於被害人之行為，區別點在於主觀犯意，相同的行為，因為法院認定被告之犯意不同，所成立之罪名就不相同。 實務見解之區別標準如下： 刑法上殺人未遂、重傷害未遂、傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、77年度台上字第4246號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第618 號判決意旨參照）。 又按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為傷，而結果致普通傷害者，衹與傷害之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年台上字第33號判例要旨參照）。另按，殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，亦不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，且不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。是以，判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104 號判例、94年度台上字第6857號、97年度台上字第2517號、100 年度台上字第5978號判決要旨參照）。 是行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺...